是否能夠成為刑法意義上的“偽劣產(chǎn)品”是生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪的依據(jù)。最高人民法院《關(guān)于審理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件有關(guān)鑒定問題的通知》強調(diào)了只有在難以確定行為是否屬于四種行為方式的情況下，才能委托產(chǎn)品鑒定機構(gòu)鑒定。但如何不通過司法鑒定進行分辨和確認，何種情形下需要啟動鑒定程序，以及對公訴機關(guān)委托形成的鑒定結(jié)論如何認定，在審判實踐中存在很大分歧，認識和操作均有不同。筆者認為，對偽劣產(chǎn)品的認定應從本罪法益出發(fā)，只有通過分析法益的實質(zhì)內(nèi)容和侵害程度，才能準確把握司法鑒定的必要性和刑法意義上的應用價值。

一、“偽劣產(chǎn)品”司法鑒定問題

【資料圖】

司法實務中，普遍采取前置法違法（違反產(chǎn)品質(zhì)量管理法規(guī)）+可罰的違法性（銷售金額達5萬元以上）=刑事違法的模式，將產(chǎn)品質(zhì)量法規(guī)定的不合格產(chǎn)品直接視為偽劣產(chǎn)品，對“產(chǎn)品質(zhì)量不合格”的鑒定意見直接予以適用，而缺少對于該鑒定結(jié)論根據(jù)刑事認定標準的審查和認定。一是未真正考慮“偽”的因素而一律啟動鑒定。這里“偽”的因素是針對消費者的“偽”，是對消費者的欺騙。而如果即使生產(chǎn)、銷售者采取了仿造、冒充等手段，但在與消費者發(fā)生交易時，雙方對產(chǎn)品的品質(zhì)是明知的，交易是誠實的，便很難認定為本罪刑事意義上的“偽”，在這種情況下容易只考慮產(chǎn)品的鑒定結(jié)果而忽視“偽”的本質(zhì)，導致唯鑒定結(jié)果論。二是未真正權(quán)衡“劣”的本質(zhì)而盲目啟動鑒定。“劣”的程度要侵犯或者嚴重威脅人的人身權(quán)益和財產(chǎn)權(quán)益，侵犯了以上權(quán)益的安全或者存在重大安全隱患，并且為一般大眾所不能接受。在這種情況下，往往存在不敢進行獨立判斷，在無需啟動鑒定程序的情況下啟動鑒定程序。三是未真正落腳“人”的利益而過度依賴鑒定結(jié)論。在優(yōu)化營商環(huán)境下進行思考，企業(yè)家需要良好法治環(huán)境保護，更需要謙抑的刑事司法保護，在實質(zhì)上沒有危害廣大消費者人身和財產(chǎn)安全，只是單純的民事違約、行政違法行為的情形下，如果僅僅依賴鑒定結(jié)論，則會打擊或限制生產(chǎn)、經(jīng)營的自由發(fā)展。總的來說，是否進行司法鑒定以及如何認定司法鑒定結(jié)論需要進一步規(guī)范，以避免導致經(jīng)濟一般違法行為與經(jīng)濟犯罪相混淆，發(fā)生“以刑代罰”或“以罰代刑”的情況。

二、“偽劣產(chǎn)品”司法鑒定的啟動與審查判斷

本罪的保護法益是產(chǎn)品市場誠實交易秩序并同時侵害一般消費者的合法權(quán)益，一般應理解和確定為超個人法益。具體體現(xiàn)為普通消費者對產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售行為以及產(chǎn)品的可接受性，既包括實質(zhì)的侵害也包括實質(zhì)的危險性。對本罪法益的重新審視和定位，直接決定著司法鑒定的必要性以及鑒定的目的和具體內(nèi)容。

根據(jù)行為對象確定性判斷司法鑒定的啟動。一般情況下，應當根據(jù)行為對象的確定性程度決定是否需要啟動鑒定程序，如果根據(jù)生活常識和經(jīng)驗法則明顯能夠判斷其確定性的，無需啟動司法鑒定；但侵害本罪法益可能性明顯但行為對象不確定的情況下，應當啟動司法鑒定程序。筆者認為，以下具體情形應當規(guī)定為應當啟動鑒定程序：在大量生產(chǎn)、銷售摻雜、摻假產(chǎn)品，摻入異物、雜質(zhì)數(shù)量難辨，影響產(chǎn)品質(zhì)量不明的情況；大量生產(chǎn)、銷售以假充真產(chǎn)品，且產(chǎn)品質(zhì)量狀況難以分辨的；以次充好生產(chǎn)、銷售大量產(chǎn)品而產(chǎn)品質(zhì)量狀況難以確定的；生產(chǎn)、銷售大量的難以確定是否以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的。

根據(jù)違法性程度判斷司法鑒定的啟動。刑法上的違法性，是在量上達到了一定的嚴重程度，在質(zhì)上值得處罰的違法性。對犯罪構(gòu)成必須實質(zhì)解釋，即輕微侵害法益或者侵害輕微法益的行為必須排除在犯罪構(gòu)成之外。所以存在以下情形沒有必要啟動鑒定程序：小額的生產(chǎn)、銷售行為，且未造成實際損害后果的，一般不應考慮本罪入罪的；根據(jù)消費者的心理狀態(tài)，明知產(chǎn)品的品質(zhì)，并愿意低價購買的，不要進行產(chǎn)品鑒定，但可能侵害消費者安全或者存在安全危險除外；僅僅是外觀設(shè)計或者包裝存在瑕疵，不影響因產(chǎn)品質(zhì)量問題可能侵害消費者安全或者存在安全危險的。

根據(jù)侵害法益所保護的利益確定具體的鑒定內(nèi)容。鑒定內(nèi)容不應該僅僅為涉案產(chǎn)品是否假冒、是否因不符合外觀標準而不合格以及是否符合相關(guān)標準進行說明，除了鑒定該產(chǎn)品是否合格以及不合格的依據(jù)之外，還應該重點對該產(chǎn)品在質(zhì)量上是否存在安全隱患、是否可能侵害消費者的使用性能和安全使用風險進行鑒定和分析說明。

依照結(jié)果無價值審查司法鑒定意見書的可用性。行為是否具有違法性，是根據(jù)法益是否受到侵害或者危險來評價的，而不是根據(jù)行為本身是否違反倫理來決定的。即應當以結(jié)果無價值為基本根據(jù)來評價行為的實質(zhì)的違法性，而不能以行為無價值來評價。只有當一般部門法對某種不法行為的處理不足以抑制該不法行為、不足以保護此種法益時，才能將這種行為規(guī)定為犯罪并追究刑事責任。本罪的結(jié)果無價值仍然要歸結(jié)為對普通消費者的欺騙以及生活權(quán)益遭受的侵害與危險。因此，本罪的司法鑒定不能依附行政法律、法規(guī)的經(jīng)濟強制手段的標準，產(chǎn)品鑒定意見也不能作為判定刑法意義上偽劣產(chǎn)品的唯一標準，仍然需要結(jié)合本罪法益的實質(zhì)性侵害進行獨立判斷。

（作者姬廣勇系江蘇省徐州市銅山區(qū)人民法院黨組成員、審判管理辦公室主任）

來源：《人民法院報》2022年06月02日